Le rôle créateur du juge selon l'école de la « sociological jurisprudence » et le mouvement réaliste américain. Le juge et la règle de droit

Abstract

II y a un siècle naissait aux États-Unis une interrogation, parallèle à celle du Libre Droit en Europe continentale, qui, dans le sillage de l'évolu-tionnisme et du courant pragmatiste en philosophie, portait sur les procédés de transformation et d'actualisation du droit. Comme leurs collègues européens, les auteurs américains posant cette question se révoltaient contre le formalisme à l'honneur et proposaient une autre conception du rôle du juge. Deux courants allaient se dessiner, connus aujourd'hui sous les noms de « sociological jurisprudence » et de réalisme américain. Que faut-il entendre par le « scepticisme à l'égard des règles » dont ils auraient fait preuve ? Furent-ils des nihilistes comme on les en a accusés massivement ? Qu'est-ce qui unit et qu'est-ce qui distingue les deux mouvements ? Comment envisagent-ils la lecture du précédent et celle de la Constitution — le problème majeur à l'époque était celui du contrôle de constitutionnalité des lois ? Quelle empreinte ont-ils laissée sur la doctrine américaine contemporaine et quelles questions suggèrent-ils au théoricien d'aujourd'hui ?