Rethinking the Public-Private Law Divide in the Age of Governmentality and Network Governance

Abstract

This article presents an analysis of the ways in which the public-private law divide is envisioned in French, English and Dutch law. First, it explains why French law’s tradition of regarding public and private law as ‘two separated worlds’ is now outmoded, failing to live up to the present trends of ‘governmentality’ and ‘network governance’ determining the modern art of government. Subsequently, it argues that the holistic idea of English ‘common law’ as French law’s conceptual counterpart is equally outmoded, with its ideology of ‘self-government’ within a ‘stateless society’ being out of touch with an age of managerialism and ‘governmentality’ in which the state withdraws from society only to increase its grip on societal processes. Finally, it proposes a paradigm recently developed in Dutch doctrinal thought as an attractive theoretical framework for structural innovations that may contribute to a stable and legitimate system of modern European public law that attunes to its present context without being alienated from its central classical tenets – be it either those rooted in the French or the English tradition.

Een analysekader voor netwerk-ontwerp­management

“…Rechtshandelingen kunnen privaatrechtelijk, maar ook publiekrechtelijk van aard zijn (Jak, 2014). Hoewel op grond van de schakelbepaling in artikel 3:59 BW de bepalingen van de privaatrechtelijke rechtshandeling ook voor publiekrechtelijke rechtshandelingen gelden, kunnen daarnaast verschillende bepalingen van toepassing zijn op deze twee basisvormen van rechtshandelingen (Schroten, 2000;Scheltema, 2009;Van der Kaaij & Hage, 2012;Barkhuysen e.a., 2014;Huisman & Van Ommeren, 2015;Van den Berge, 2018). In de praktijk is de afgrenzing tussen publiekrecht en privaatrecht overigens niet altijd scherp (Borgdorff, 1992;Moor-van Vugt e.a., 2000;Van Ommeren, 2012).…”

“…Er bestaat een zekere relatie tussen de sturingsfilosofie en de aard van rechtshandelingen. Waar de traditionele hiërarchische sturingsfilosofie een bestuursorgaan de mogelijkheid biedt publiekrechtelijke rechtshandelingen te verrichten, baseert marktsturing zich op privaatrechtelijke rechtshandelingen (Jak, 2014;Van den Berge, 2018). Dit is het gevolg van het feit dat privaatrecht en bestuursrecht de overheidsorganisatie verschillend positioneren ten opzichte van andere actoren.…”

“…Publiekrecht veronderstelt een verticale relatie tussen de overheidsorganisatie en de andere actoren en sluit daarbij aan op de traditionele hiërarchische sturingsfilosofie. Publiekrecht richt zich op het borgen van het algemeen belang en voorziet een bestuursorgaan daartoe van exclusieve bevoegdheden ( Van Ommeren, 1988;Huisman & Van Ommeren, 2015;Spier e.a., 2015;Bröring & De Graaf, 2016;Van den Berge, 2018). Zo biedt het bestuursrecht een bestuursorgaan op basis van het legaliteitsbeginsel de mogelijkheid om eenzijdige rechtshandelingen in de vorm van een besluit te verrichten (Scheltema, 2009;Van Ommeren, 2012;Barkhuysen e.a., 2014).…”

“…Het voorziet alle actoren, dus ook de overheidsorganisatie, in dezelfde mate van hetzelfde arsenaal aan private rechtshandelingen. Zo wordt iedere actor de mogelijkheid geboden een meerzijdige rechtshandeling in de vorm van een overeenkomst te verrichten (Barkhuysen e.a., 2014;Reehuis, 2015;Van den Berge, 2018). Overeenkomsten brengen de diverse eigen belangen in balans en beogen niet alleen de eigen belangen van één bepaalde participant te realiseren.…”

“…Voor de constructie van een analysekader kan echter worden geabstraheerd van de praktijk, zodat een ideaaltypisch beeld ontstaat. Waar in de traditionele overheidsbureaucratie door een bestuursorgaan publiekrechtelijke rechtshandelingen worden verricht, die in dienst worden gesteld van het algemeen belang, worden in het concept van marktsturing privaatrechtelijke rechtshandelingen verricht die in dienst worden gesteld van het eigen belang ( Van Ommeren, 1988;Teisman, 1992;Van den Berge, 2018). Netwerksturing onderscheidt zich van deze twee sturingsprincipes, doordat in netwerksturing zowel bestuursrechtelijke als privaatrechtelijke rechtshandelingen worden verricht en waarbij in het ontwerp zowel wordt ingespeeld op eigen belang als op algemeen belang (Rhodes, 1997;Agranoff & McGuire, 2001;Klijn, 2005;Jørgensen & Bozeman, 2007;Van den Berge, 2018).…”