Strafen aus Respekt vor der Menschenwürde

Poena forensis y retribución

“…37 Sólo la segunda perspectiva estaría vinculada al ius talionis y, en opinión de MERLE, la primera afirmación derivaría de la segunda; esto es, la afirmación de la pena como retribución sería una consecuencia de que la pena ha de ser equivalente al delito. 38 La conclusión es, como se indica después, que la retribución sería algo propio del estado de naturaleza y no del estado civil.…”

“…41 A mi juicio, es discutible por varias razones. 42 En primer término, y aunque MERLE afirma que pretende apoyar sus conclusiones en una interpretación a partir del principio del Derecho en KANT, 43 no lo hace en realidad y prescinde de algunos elementos esenciales para una correcta interpretación. Muestra clara de ello es la inclusión de lo que MERLE denomina "excepciones" a la pena como retribución en KANT.…”

“…Muestra clara de ello es la inclusión de lo que MERLE denomina "excepciones" a la pena como retribución en KANT. 44 Se refiere, por una parte, al pasaje de la Metafísica de la Moral en el que KANT se refiere al ius necessitatis, y en el que interpreta la impunibilitas relativa al conocido caso del náufrago que arrebata la tabla a otro y, con ello, salva su vida y provoca la muerte del otro, como una renuncia de KANT a la retribución como Wiedervergeltung. 45 Precisamente esta interpretación parece contraria al principio del Derecho, pues, en este pasaje, KANT configura el ius necessitatis como ius aequivocum porque no es una exigencia del concepto del Derecho; simplemente la conducta no ha de ser imputada en tanto concurre una "impunidad subjetiva".…”

“…48 No obstante, creo que tampoco este caso sustenta la conclusión de MERLE y la explicación está ligada además con la respuesta a otro de sus argumentos: que la referencia al ius talionis estaría vinculada a un regreso de quien comete un delito al estado de naturaleza. 49 Es cierto que en KANT es posible la exclusión del estado de naturaleza del individuo que no suscribe el pacto como estado de seguridad jurídica, porque el estado de naturaleza no se concibe como un hecho histórico, sino como una hipótesis para la fundamentación metafísica de la teoría del Derecho. Pero puede hablarse, como explica HRUSCHKA en relación con el derecho de propiedad, de dos estados de naturaleza diferentes: 50 un mero estado de naturaleza del individuo; y el estado pre-jurídico de individuo que vive en ciertas sociedades legítimascomo la familia-en las que, sin embargo, no hay ley a priori vigente y "no hay juez que decidiera en el caso de disputa sobre mi derecho".…”