feransı"da sözlü olarak sunulan ve basılmayan "Şâfiî Mezhebinde 'Şer'u Men Kablenâ'nın Hüccet Değeri Üzerine Bir Değerlendirme" adlı tebliğin içeriği geliştirilerek ve kısmen değiştirilerek üretilmiş halidir./This paper is the final version of an earlier anouncement called "An Analysis on the Evidential Value of 'Shariah Laws of our Origin and Antecedents (Sharia Man Qablanā)' in Shafiī Se"', not previously printed, but orally presented at a symposium called II.

Akit meclisinde hazır bulunmayan veya hazır bulunduğu halde görülmeyen bir malın satış akdine konu yapılması Şâfiî fakihlerin tartıştığı meselelerden biridir. Bu konu aynı zamanda günümüz ticaret hayatını yakından ilgilendirdiği için güncelliğini koruyan bir meseledir. Şâfiîlere göre satış akdinin hukuken geçerli bir şekilde kurulması için mahallü’l-akd denilen akit konusunun mevcut, teslimi mümkün ve meşru olmasıyla birlikte “malûm” olması gerekmektedir. Onlara göre bu şartlardan birinin eksik olması durumunda akit bâtıl olur ve hiçbir hukuki netice doğurmaz. Yine onlara göre satılan malın tarafları aldanmaya ve nizaa sürüklemeyecek derecede “muayyen” olması gerekmektedir. Satış akdinde satılan malın akit meclisinde görülmesi veya akit yapılmadan önce görülmüş olması durumunda malum hale gelmektedir. İslam hukuku literatüründe satış akdi esnasında satılan malın akit meclisinde hazır bulunmaması veya hazır bulunmasına rağmen görülmemesi “gaibin satışı” adıyla ifade edilmektedir. Şâfiîlerin gaib malın alım satımı hakkındaki yorumlarından ve verdikleri örneklerden anlaşıldığına göre gaib mal, sözleşme sırasında akit meclisinde hazır bulunmayan veya bulunduğu halde taraflarca görülmeyen maldır. Şâfiîlerin kahir ekseriyeti, garar satışını yasaklayan hadisten hareketle akde konu olan malın akit kurulurken akit meclisinde hazır bulunması ve taraflarca görülmesi gerektiğini savunmaktadır. Zira onlara göre tarafların akit meclisinde hazır bulunan malları satış akdine konu yapmaları halinde belirsizlikten ve aldanmaktan korunmaları mümkün olmaktadır. Öte taraftan bazı Şâfiîler, akit meclisinde hazır bulunmayan bir malın satış akdine konu yapılmasını hem satıcı hem alıcı için caiz görmektedir. Şâfiîlerin bir kısmı da gaib malın satış akdine konu yapılmasının sadece alıcı için caiz olduğunu benimsemektedir. Gaib malın satış akdine konu yapılmasını caiz gören Şâfiî fukahâsı, gaib olan malın cinsi, nevi ve yeterli derecede ayırt edici özellikleri zikredilerek satılmasını uygun görmektedir. Bu fakihler, taraflara gaib malı gördükten sonra akdi feshetme imkânını vermektedir. Belirsizliğin tarafları aldanmaya ve çekişmeye sürükleyebileceği sebebiyle gaibin satılmasını caiz görmeyen Şâfiîlerin endişesi, taraflara akdi bozmaya yönelik muhayyerlik hakkının tanınmasıyla ortadan kalkmaktadır. Gaibin satışını caiz gören Şâfiîler alıcıya muhayyerlik hakkının tanınması sayesinde bu tür satımın garar içermeyeceğini belirtmiş ve konu hakkında olumsuz görüş sahiplerinin delil olarak gösterdikleri hadisin garar içeren, yani sonu belirsiz olan satış akitleriyle ilgili olduğunu söylemişlerdir. Gaibin satılmasıyla ilgili Şâfiîlerin bu tartışmaları, ticarî hayatın fazla gelişmediği, istenilen malın hemen elde edilemediği, iletişim ve ulaşım araçlarının bulunmadığı ve fabrikaların mevcut olmadığı bir zamanda söz konusu olmuştur. Günümüzde ise insanlar sadece malın etiketine bakarak veya satıcının beyanına dayanarak alışveriş yapmaktadır. Hatta akit konusunun sözleşme esnasında görülmesinin şart koşulması günümüzde sıkıntılara neden olabilmektedir. Bu nedenle Şâfiî fakihlerin gaibin satışıyla ilgili görüşlerinin günümüzdeki ticarî hayat açısından analiz edilmesi önem kazanmaktadır. Buradan hareketle çalışmada Şâfiîlerin gâbin satışıyla ilgili görüşlerini konu edindik. Çalışmamızda öncelikle Şâfiîlerin eserlerini inceleyerek konu hakkındaki görüşlerini ortaya koymayı hedefledik. Çalışma boyunca İmâm Şâfiî’den itibaren Şâfiî fakihlerin görüşlerini analiz edip detaylı bir şekilde inceledik. Böylece konuyla ilgili görüşleri analitik yöntemle değerlendirdik ve günümüzdeki ticarî şartlara daha uygun düşen görüşü belirledik. Şâfiî mezhebinde gaibin satışıyla ilgili görüşleri konu edinen bu çalışmada “gaib”in mahiyeti ve kapsamını, satış akdine konu yapılmasını, klasik dönem Şâfiî fakihlerin konuyla ilgili görüşlerini ortaya koymayı ve söz konusu görüşleri günümüz ticarî hayatın şartları çerçevesinde incelemeyi amaç edindik.

Fıkıhta muâmelâtın temelini oluşturan satış akdi temlike yönelik, bağlayıcı ve ivazlı bir sözleşmedir. Satış akdinin hukuken geçerli bir şekilde kurulması için mahallü’l-akd olarak ifade edilen akit konusunun malum, teslim edilebilir ve meşru olmasıyla birlikte “mevcut” olması gerekmektedir. Klasik dönem fakihleri, “Yanında bulunmayan şeyi satma.” hadisinden hareketle akde mahall olan malın akit kurulurken maddi olarak var olması gerektiğini savunmuşlardır. O günün ticarî hayat şartlarına bakıldığında hadisin altında yatan gerekçe, akit konusu malın mevcut olmaması değil, temin edilip edilmemesinin belirsiz olmasıdır. Öyleyse akit yapılırken varlığı bulunmayıp ancak ileride elde edilmesi kesin olan şeyler, örneğin tükenmiş bir fabrika malının satılması ve daha sonra üretilerek alıcıya teslim edilmesi mümkün olan şeyler henüz vücut bulmadan günümüz şartlarında mevcut kapsamında değerlendirilebilir ve satış konusu yapılabilir. Bu nedenle klasik dönemde akit yapılırken varlığı bulunan şeklinde açıklanan “mevcut” kavramı, günümüz şartlarında gelecekte var olacağı kesin olan şeyleri de içerecek tarzda daha kapsamlı bir kavram olarak kabul edilebilir. Çalışmada “mevcud”un "mahiyeti ve kapsamıyla ilgili klasik dönem fakihleri ve çağdaş İslam hukukçularının görüşlerini ortaya koymayı ve kavramı günümüz ticarî hayatın şartları çerçevesinde incelemeyi amaç edindik.

İnsanın hayatında önemli yer tutan hukukî işlemlerin varlığı kastı gösteren söz ve yazı gibi beyanların bulunmasına bağlıdır. Çünkü kasıt, ancak beyan vasıtalarıyla dışa aksettirilebilir. İslam hukukunda prensip olarak bâliğ ve akıllı olan kimsenin hukukî tasarruflarla ilgili sözleri kasıtlı bir şekilde söylediği kabul edilir. Bu nedenle sözlü tasarruflarla ilgili beyanı hatayla telaffuz ettiğini iddia eden kimseden iddiasını ispat etmesi istenir. Ancak bazen kasıtsız bazen kasıtlı olmak üzere beyan ile kasıt arasında uyum bulunmayabilir. Beyan ile kasıt arasında uyumsuzluk varsa beyana hukukî sonuçlar terettüp eder mi? Böyle bir durumda beyana mı itibar edileceği yoksa kasta mı öncelik verileceği, fakihler arasında tartışmalı bir konudur. Bu nedenle çalışmada hatayla meydana gelen sözlü tasarrufların hukukî açıdan değerini ve mezheplerin konuyla ilgili görüşlerini konu edindik. Burada, mezheplerin hata neticesinde meydana gelen sözlü tasarruflara ilişkin yaklaşımlarının belirlenmesini hedefledik. Böylece çalışmada “hata”nın mahiyeti ve kapsamını, akit ve tasarruflara etkisini, fakihlerin konuyla ilgili görüşlerini ortaya koymayı amaç edindik.