INTRODUÇÃOQ uando se discutem políticas de saúde no Brasil de hoje, não se podem ignorar os arts. 6 o e 196 da Constituição Federal de 1988, que reconhecem a saúde como direito fundamental das pessoas e dever do Estado. Um assunto que até 1988 era primordialmente técnico e políti-co passou a ser também jurídico e de ordem constitucional.As implicações dessa "juridicização constitucional" das políticas de saúde estão longe de ser triviais. De um lado, tal "juridicização" impõe aos técnicos em saúde pública princípios e limites legais que antes não estavam presentes ou, quando estavam, não se revestiam da força de normas constitucionais. De outro, traz ao seio do mundo jurídico uma das mais complexas áreas de políticas públicas do Estado moderno. Não seria realista esperar que esse embate entre duas áreas técnicas distintas, que operam com conceitos e modelos de racionalidade significativamente diversos, se desse sem maiores choques e conflitos.A partir do fim da década de 1990, os problemas latentes dessa união inusitada vêm aflorando em milhares de ações judiciais espalhadas pelo país, centenas delas culminando na mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal. Percebe-se, nessas ações, um claro descompasso entre o que o Poder Judiciário e o que os técnicos em saúde do Estado vêm

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Abstract:As health policy-makers around the world seek to make progress towards universal health coverage they must navigate between two important ethical imperatives: to set national spending priorities fairly and efficiently; and to safeguard the right to health. These imperatives can conflict, leading some to conclude that rights-based approaches present a disruptive influence on health policy, hindering states' efforts to set priorities fairly and efficiently. Here, we challenge this perception. We argue first that these points of tension stem largely from inadequate interpretations of the aims of priority setting as well as the right to health. We then discuss various ways in which the right to health complements traditional concerns of priority setting and vice versa. Finally, we set out a three-step process by which policy-makers may navigate the ethical and legal considerations at play.

Resumo Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) deu um passo na direção correta para o equacionamento da chamada “judicialização da saúde pública” no Brasil (ações judiciais que demandam medicamentos, tratamentos e outros benefícios de saúde contra o Estado com fundamento no direito à saúde reconhecido na Constituição Federal). A tese firmada no Recurso Extraordinário (RE) n. 657.718, sobre medicamentos experimentais e sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), representou seguramente um avanço em relação à jurisprudência anterior. Decisão talvez ainda mais importante, porém, será a do Recurso Extraordinário n. 566.471, sobre os chamados “medicamentos de alto custo”, cujo julgamento será retomado em breve (até o momento três ministros já proferiram voto). Uma tese adequada nesse segundo RE poderá complementar a primeira de modo a dar uma solução praticamente definitiva ao problema da judicialização da saúde pública no Brasil. Este artigo analisa a decisão do RE n. 657.718 e os votos até aqui proferidos no RE n. 566.471, sugerindo ajustes importantes na tese a ser firmada nesse último, sem os quais, a meu ver, a oportunidade de se equacionar a judicialização da saúde no Brasil poderá ser desperdiçada.