<p>Prawo karne jest gałęzią prawa, w której generalne klauzule odsyłające są z samej swej natury podejrzane. Są one jednak na jego gruncie stosowane nie tylko wówczas, kiedy ustawa staje się nieadekwatna do zmieniających się stosunków politycznych, społecznych czy ekonomicznych. Ich celem jest zapewnienie luzu decyzyjnego i korekty zbyt niekiedy sztywnych przepisów. Jedną z nielicznych znanych w prawie karnym klauzul generalnych jest klauzula społecznej szkodliwości czynu. Pojęcie to pojawiło się w k.k. z 1997 r. Nie ma definicji legalnej, lecz należy do ustawowej definicji przestępstwa. Przepis art. 115 § 2 k.k. stanowi, że na jej poziom wpływają zarówno elementy obiektywne, jak i subiektywne. Społeczna szkodliwość pełni różne role: jest zasadą prawa karnego, podstawą odpowiedzialności (znamieniem przestępstwa) i zasadą wymiaru kary. Przy jej ocenie należy brać pod uwagę różne elementy, które często pełnią odmienne role w prawie karnym (motywacja, zamiar, reguły bezpieczeństwa). To czyni ją uniwersalnym narzędziem prawa karnego.</p>

Sąd Najwyższy w postanowieniu z 20 stycznia 2017 r., IV KK 451/16, «Lex» nr 2241400, stwierdził, że przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu z reguły wpływa na wyższy stopień jego społecznej szkodliwości, przekładając się na wyższy stopień winy i możliwość wymierzenia surowszej sankcji karnej. Glosa jest krytyczna. Czyn popełniony przez sprawcę stanowi fakt. Szkoda wyrządzona społeczeństwu pozostaje taka sama, niezależnie od sposobu opisania jej za pomocą przepisów prawnych. Tylko jeżeli z kumulatywnej kwalifikacji zostanie usunięty przepis obwarowany karą surowszą, wymierzona kara może być łagodniejsza.

Prawnokarne i kryminologiczne aspekty zjawiska nękania 1 I. Uwagi wstępnePrawnokarne i kryminologiczne aspekty... raz cierpienia psychiczne poprzez działania, które są prawnie indyferentne" 6 . Autorka badań zjawiska nękania w Polsce J. Skarżyńska-Sernaglia podaje, że "u 62% ofiar doświadczenie stalkingu wpłynęło negatywnie na ich życie i zdrowie, wywołując poczucie zagrożenia, niepokój, zaburzenia psychosomatyczne i problemy w relacjach interpersonalnych (skutki psychiczne i relacyjne), w tym: zaburzenia niepokoju (ataki paniki, fobie itp.) -u 49% ofiar, zaburzenia snu, zaburzenia odżywiania itp. -u 22% ofiar, zmiany lub trudności w kontaktach interpersonalnych -u 57% ofiar" 7 . To niewątpliwie zmuszało do zastanowienia się nad problemem i rozważaniem zasadności kryminalizacji zjawiska również w polskim systemie prawa karnego. Warto krótko zastanowić się nad tym, czy przed 6 czerwca 2011 r. (a zatem przed dniem wejścia w życie przepisów art. 190a k.k.) na gruncie polskiego prawa karnego 8 -nie dysponowaliśmy wystarczającymi środkami, które mogłyby służyć walce z nękaniem. Można było rozważać przede wszystkim zastosowanie następujących przepisów (choć oczywiście nie jest to lista zamknięta): art. 107 k.w. (złośliwe niepokojenie), art. 207 k.k. (znęcanie się), art. 190 k.k. (groźba karalna), art. 191 k.k. (zmuszanie), art. 193 k.k. (naruszenie miru domowego), art. 202 § 3 k.k. (rozpowszechnianie tzw. twardej pornografii), art. 216 k.k. (znieważenie), a niekiedy zniesławienie (art. 212 k.k.), art. 217 k.k. (naruszenie nietykalności cielesnej), art. 267 k.k. (naruszenie tajemnicy korespondencji), art. 278 k.k. (kradzież cudzej rzeczy ruchomej) i odpowiednio -przy wartości mienia poniżej 250 zł -art. 119 k.w., art. 288 k.k. (niszczenie lub uszkodzenie cudzej rzeczy) i odpowiednio -przy wartości mienia poniżej 250 zł -art. 124 k.w., art. 126 k.w. (kradzież, przywłaszczenie albo niszczenie cudzej rzeczy przedstawiającej wartość niemajątkową -art. 126 § 1 k.w.), art. 127 § 1 k.w. (samowolne użycie cudzej rzeczy ruchomej), czy rzadziej: art. 140 k.w. (nieobyczajny wybryk), art. 51 k.w. (naruszenie porządku publicznego) 9 .Wydawać by się zatem mogło, że mieliśmy do dyspozycji dość bogaty katalog środków (a raczej przepisów), które mogły być pomocne w zwalczaniu 6 D. Woźniakowska-Fajst, Prawne możliwości, s. 5. 7 J. Skarżyńska-Sernaglia, Stalking w Polsce -występowanie i charakterystyka zjawiska, http://psychologia.net.pl/artykul.php?level=415, dostęp: 7.07.2012.8 Oczywiście, pomijam w tym miejscu ewentualną ochronę cywilnoprawną (głównie w kontekście naruszenia dóbr osobistych -art. 23-24 k.c.). 9 Por. M. Mozgawa, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy -Kodeks karny (druk sejmowy Nr 3553), s. 3-4, http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr? OpenPage&nr=3553, dostęp: 7.07.2012.

No abstract

Problem zakresu kryminalizacji z art. 256 k.k. jest istotny w dobie popularności ideologii totalitarnych. Popkultura wykorzystuje symbole totalitarne, co powoduje społeczne oswojenie z nimi i uniewrażliwienie na zagrożenie ideami, z których wyrosły. Taki proces może prowa-dzić w konsekwencji do przygotowania gruntu pod wprowadzanie ideologii totalitarnej w sposób trudny do zauważenia. Takie zachowania powinny podlegać karze (jako przestępstwa lub wykroczenia). Nie jest jasne, czy przepis art. 256 k.k. obejmuje je zakresem kryminalizacji. Celem niniej-szego opracowania nie jest wykładnia pojęć „faszyzm”, „totalitaryzm” czy „ustrój faszystowski”. Taka analiza wymagałaby bardzo dokładnej kwerendy poglądów przedstawicieli nauki o doktrynach, a także nauki o polityce. Polski ustawodawca kryminalizuje zachowanie polegające między innymi na publicznym propagowaniu faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa. Czyn taki zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. W art. 256 § 2 k.k. natomiast tą samą karą zagrożone jest produkowanie, utrwalanie lub sprowadzanie, nabywanie, przechowywanie, posiadanie, prezentowanie, przewożenie lub przesyłanie w celu rozpowszechniania druku, nagrania lub innego przedmiotu, zawierających treść określoną w § 1 albo będących nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej. Kluczowa jest kwestia ustalenia znaczenia i wzajemnej relacji dwóch czasowników — „pochwalać” i „propagować”. W doktrynie i orzecznictwie istnieją wątpliwości odnośnie do tego, czy propagowanie i pochwalanie krzyżują się zakresowo.Jeżeli przyjąć węższą wykładnię przepisu, to faktycznie zachowania polegające na wprowa-dzaniu do przestrzeni publicznej symboli faszystowskich (totalitarnych) nie realizują znamion czynu zabronionego z art. 256 § 1 k.k. Jednak biorąc pod uwagę wykładnię szerszą, należy podkreślić, że nie ma przeszkód do uznania, że sprawca wprowadzający do przestrzeni publicznej nośniki sym-boliki faszystowskiej czy innej totalitarnej propaguje taki ustrój. Niewątpliwie staranniejsza redakcja art. 256 § 1 i 2 k.k. przyczyniłaby się do uniknięcia wielu wątpliwości związanych z wykładnią tych przepisów. Umiejętne posługiwanie się regułami wykładni znanymi prawu karnemu (przede wszystkim zastosowanie wykładni derywacyjnej) pozwala jednak na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sprawców większości społecznie szkodliwych zachowań związanych z pochwalaniem i propagowaniem totalitaryzmu, nie naruszając zasad demokratycznego państwa prawa.