Direitos fundamentais atípicos: uma análise do § 2º, do art. 5º, da Constituição Brasileira de 1988

Abstract

Carlos Figueira de Melo, que me ensinou a maior das virtudes: a humildade.Ao meu grande amigo e professor, Alexandre Walmott Borges, pela atenção dispensada e por ter me sugerido o tema deste trabalho, um presente que recebi com grande alegria.Ao meu amigo, professor Bernardo Gonçalves Fernandes, um dos mais brilhantes constitucionalistas brasileiros da atualidade e uma das figuras jurídicas mais humildes e atenciosas que já conheci. Aos professores do Mestrado em Direito Público da Universidade Federal de Uberlândia, que tanto me incentivaram e ajudaram ao longo da minha vida acadêmica. À Thaissa Ferraz, que tanto me auxiliou com as pesquisas e com a digitação de boa parte dos fichamentos realizados para a consecução desta dissertação. Sem você este trabalho não seria possível. Aos meus colegas de mestrado, especialmente aos queridos Rodrigo Pereira Moreira e Sérgio Augusto Lima Marinho, os melhores amigos e mais brilhantes juristas com quem tive a honra de compartilhar momentos ímpares. Aos meus alunos de Direito Constitucional das diversas faculdades de direito em que leciono em Uberlândia e no Triangulo Mineiro. À Coordenação de Aperfeiçoamento de Ensino Superior (CAPES) por ter me concedido bolsa de estudos durante o curso de mestrado, sem a qual boa parte desta pesquisa não poderia ter sido desenvolvida. "A tolerância é o preço que temos de pagar pela nossa aventura de liberdade." (Ronald Dworkin)RESUMO: A cláusula de abertura a novos direitos fundamentais encontra guarida constitucional desde os primórdios do constitucionalismo moderno, sendo já positivada no IX Aditamento à Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, no ano de 1791. Sua importância é latente, especialmente em sociedades hipercomplexas como as contemporâneas, cujas situações da vida são imprevisíveis e impossíveis de se fazer acompanhar pelo direito positivo em tempo hábil, sendo, portanto, contemplado por diversos constitucionalismos ao redor do mundo. No Brasil, esteve presente em todas as Constituições Republicanas. Prevista, atualmente, no § 2º, do art. 5º, da Constituição brasileira de 1988, confere amplas possibilidades de reconhecimento de direitos fundamentais atípicos no âmbito do constitucionalismo pátrio. De sua leitura mais aprofundada é possível perceber-se três fontes de reconhecimento dos direitos atípicos: regime constitucional, princípios constitucionais e tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatário. Neste trabalho analisa-se todas elas, buscando identificar seu significado no âmbito de nosso constitucionalismo vigente. Das três fontes constitucionais é possível identificar-se quatro possibilidades de identificação/construção dos direitos fundamentais atípicos: direitos fundamentais positivados expressamente na Constituição, mas fora do Título dos direitos fundamentais; direitos fundamentais não positivados expressamente na Constituição, mas implicitamente nela contidos; direitos fundamentais decorrentes exclusivamente do regime e dos princípios adotados pela Constituição; direit...

A Fundamentalidade Do Direito Ao Vestuário

“…Nesse sentido, Sarlet (2007, p. 372-373) evidencia que, na dimensão intersubjetiva (interna) da dignidade, ela "é produto do reconhecimento da essencial unicidade de cada pessoa humana e do fato de esta ser credora de um dever de igual respeito e proteção no âmbito da comunidade humana". Assim, ao indivíduo é assegurada a proteção capaz de conferir a ele as condições básicas para que possa usufruir dessa característica digna inerente, dado que o escopo do Estado brasileiro é a salvaguarda do ser humano (SANTOS, 2015).…”

“…Há, também, como dito, a norma expressa pelo §2º do artigo 5º da Constituição (BRASIL, 1988), que representa uma espécie de cláusula aberta (SANTOS, 2015), pois permite a incorporação de direitos determinados por tratados internacionais em que o Brasil seja signatário. Com isso é possível ser depreendido que as normas dispostas pelo artigo 25 da Declaração Universal de Direitos Humanos (1948) e pelo artigo 11 do Pacto Internacional Sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (BRASIL, 1992), por terem o Brasil como signatário, possuem, sim, a vinculatividade constitucional, conforme será detalhado algures.…”

“…O escopo da Lei nº 13.655 (BRASIL, 2018) foi, de certa forma, impedir a Administração Pública de efetuar a melhor compreensão e a melhor aplicação do Direito pátrio, pois vai de encontro, flagrantemente, ao §2º do artigo 5º da Constituição (BRASIL, 1988). Este, por sua vez, conforme foi acima destacado, representa uma verdadeira cláusula aberta (SANTOS, 2015) no texto constitucional, permitindo que haja o reconhecimento de princípios e, consequentemente, de normas advindas do escalonamento das previsões constitucionais estabelecidas, bem como dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatário.…”

“…Foi possível afirmar que existem os denominados direitos fundamentais atípicos (SANTOS, 2015), que podem ser extraídos exegeticamente do conjunto normativo. O Brasil é signatário de ao menos dois tratados internacionais devidamente incorporados ao direito pátrio em que o direito ao vestuário é afirmado como direito humano.…”

Análise Prática Do Controle Juridiscional Sobre a Política Pública De Saúde a Partir Da Teoria Discursiva:

“…O apoio legal para o reconhecimento do direito fundamental à efetiva tutela administrativa reside na interpretação coordenada do artigo 5º, §2º da Constituição Federal, que possibilita a abertura material do ordenamento jurídico (SANTOS, 2017;CABRAL, 2017;SARLET, 2015); do artigo 5º, §1º e artigo 37, caput, também da Constituição Federal, na medida em que se garante a aplicação imediata dos direitos fundamentais, a ser executada de forma eficiente e impessoal pela Administração (1) A primeira consequência do direito fundamental à efetiva tutela administrativa revela-se pela incidência imediata do direito em comento a partir da dimensão objetiva de que se dotam os direitos fundamentais (SARLET, 2015). Em sendo reconhecido o direito à efetiva tutela administrativa enquanto tal, ele irá congregar sua face objetiva e, por conta dela, espelhará uma forma de atuação ao Poder Público, de interpretação para a lei infraconstitucional, e de incidência imediata sobre as atividades administrativas;…”