Discurso del odio; libertad de expresión.

El presente trabajo analiza las medidas legislativas que se obligan a adoptar los Estados parte en el Protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia de 2003 para homogeneizar la legislación penal sobre la difusión de «material racista y xenófobo» en internet tipificando como delito determinadas conductas contra personas o grupos por razón de su raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico o religión, tratando en primer lugar las cuestiones interpretativas que plantea su redacción y que han sido abordadas por el Informe explicativo. A continuación se estudian los problemas que plantea la aplicación de los criterios que resultan del Protocolo al llamado «discurso del odio» en las redes sociales: la intencionalidad de la conducta y de los efectos de la difusión teniendo en cuenta las especificidades de las redes sociales; la publicidad intencional de la conducta, que se deslinda de las comunicaciones privadas no penalizables por la predeterminación del destinatario, con los problemas que se plantean cuando el destinatario es un grupo de personas; y la definición del material racista y xenófobo que propugna, promueve o incita al odio, la discriminación y la violencia, por remisión a los instrumentos internacionales en los que la incitación es un elemento clave de forma que se incorpora como requisito implícito adicional el «riesgo inminente» según el conocido estándar norteamericano. Finalmente, se examina cómo algunos de estos criterios –en particular, la doctrina del «riesgo inminente»– han sido aplicados en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2018 sobre el discurso del odio en internet.

La tramitación parlamentaria de la Ley de Transparencia ha reabierto el debate doctrinal sobre el acceso a la información pública como derecho fundamental. El trabajo hace una valoración de los argumentos utilizados en la discusión, en particular de la jurisprudencia nacional sobre este derecho y de su posible integración en la libertad de información del art. 20.1 d) CE interpretándolo conforme a los tratados internacionales y atendiendo a las recientes sentencias del TEDH dictadas en 2009 y 2013.The parliamentary procedure of the Law of Transparency has reopened the doctrinal debate on access to public information as a fundamental right. The paper gives a valuation of the arguments used in the discussion, in particular the national case-law on this right and the possible integration thereof in the freedom of information set in article 20.1 d) of the Spanish Constitution interpreting it according to international treaties and taking into account the recent judgments of the ECHR established in 2009 and 2013.

La Resolución 1624 (2005) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas no define la incitación al terrorismo. Sí lo hace, por el contrario, el Convenio núm. 196 del Consejo de Europa de 2005 que caracteriza la provocación pública al terrorismo incluyendo deliberadamente la incitación indirecta, exigiendo una intencionalidad específica y un resultado de peligro de comisión de un delito terrorista. El Informe explicativo del Convenio remite a la jurisprudencia del TEDH para establecer los elementos a considerar en la apreciación de dicho peligro haciendo así de ella un parámetro interpretativo. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea ha adoptado desde 2008 la misma definición que el Convenio por lo que cabe hablar de un modelo europeo de penalización de la incitación al terrorismo que ha sido criticado por utilizar un definición abierta y general en conflicto con el principio de seguridad jurídica y por la indeterminación de la naturaleza del peligro provocado por la incitación. Estas críticas no han impedido, sin embargo, que el Relator Especial de las Naciones Unidas haya considerado la definición del Convenio como una práctica óptima en la lucha contra el terrorismo. Con posterioridad al Convenio, el TEDH ha dado lugar a desarrollos jurisprudenciales relevantes sobre la incitación indirecta como los casos Leroy (2008) y Yavuz y Yayali (2013). El enfoque norteamericano que requiere inminencia y probabilidad del peligro es el referente de las posiciones críticas con el estándar europeo que se pretende extender universalmente en un proyecto de convenio internacional para la prevención de la incitación al terrorismo surgiendo la problemática de su adecuación más allá del contexto europeo en el que ha surgido.Resolution 1624 (2005) of the Security Council of the United Nations does not define incitement to terrorism. By contrast, Council of Europe Convention n.º 196 on the Prevention of Terrorism (2005) characterizes public provocation to terrorism deliberately including indirect incitement and requiring both specific intent and a result of danger of commission of a terrorist offense. The Explanatory Report of the Convention refers to the case-law of the ECtHR to fix on the elements to be considered in the assessment of the danger, thus making it an interpretative parameter. The Framework Decision of the Council of the European Union has adopted since 2008 the same definition that the Convention as it is possible to speak of a European model of criminalization of incitement to terrorism that has been criticized for using a broad and open definition in conflict with the principle of legal certainty and not determining the nature of the danger caused by incitement. These criticisms have not prevented, however, that the Special Rapporteur of the United Nations has considered the definition of the Convention as a best practice in the fight against terrorism. After the Convention, the ECtHR has led to relevant developments of case-law on the indirect incitement as cases Leroy (2008) and Yavuz and Yayali (2013). The US approach that requires imminence and likelihood of danger is the benchmark for the critical positions with the European standard that is intended to extend universally in a draft international convention for the prevention of incitement to terror raising the issue if it is appropriate beyond the European context in which it has emerged.

El trabajo estudia el impacto de la primera sentencia del Tribunal Constitucional sobre el enaltecimiento del terrorismo (STC 112/2016) en la interpretación de este delito por el Tribunal Supremo, al exigir por vía hermenéutica requisitos ausentes de la literalidad del art. 578 del Código Penal y que el Tribunal Constitucional ha exigido en su jurisprudencia anterior sobre el discurso del odio, recientemente reiterada en la STC 35/2020.Se aborda en primer lugar la descripción inicial de los elementos de esta figura delictiva por el Tribunal Supremo y su caracterización como apología sin incitación, contrastando con la definición del delito de provocación pública al terrorismo de la Decisión Marco de 2008 de la Unión Europea y del Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo de 2005, que requieren incitación directa o indirecta al terrorismo, intención de incitar y generación de una situación de riesgo.A continuación, se resumen los aspectos fundamentales de la STC 112/2016 que, extrapolando a la apología del terrorismo la doctrina establecida en la STC 235/2007 sobre la justificación del genocidio y apoyándose en los anteriores textos internacionales y en la jurisprudencia del TEDH, condiciona la constitucionalidad del delito de enaltecimiento del terrorismo a que se produzca una incitación indirecta al terrorismo — entrando en contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo que lo considera una apología sin incitación— y, en segundo lugar, a la existencia de una situación de riesgo para otras personas o para el sistema de libertades.La parte central del trabajo se dedica a la recepción de esta interpretación constitucional del enaltecimiento del terrorismo en la doctrina del Tribunal Supremo posterior a la mencionada STC 112/2016, tratando separadamente los tres elementos exigidos por dicha sentencia: la intención de incitar como «elemento tendencial» cuya relevancia penal se ha negado en una sentencia muy conocida aunque posteriormente se ha afirmado en la jurisprudencia más reciente; la incitación indirecta al terrorismo, sobre la base del Convenio, la Decisión Marco y la reciente Directiva de 2017, aunque alguna sentencia considera que el art. 578 CP no requiere incitación sino aptitud para hacer surgir una potencialidad de riesgo; y, finalmente, la situación de riesgo que, por una parte, se vincula al impacto de las expresiones en las redes sociales atendiendo mayoritariamente al criterio de la difusión potencial en función de elementos cualitativos y, por otra parte, se caracteriza como un riesgo abstracto y no concreto, de aptitud para crear un clima favorable al terrorismo, cuya presencia se estima en función de los elementos enumerados en la Directiva. Finalmente, en el contexto de una recapitulación de los elementos que integran el «canon aplicativo de constitucionalidad» del enaltecimiento del terrorismo, se analiza la STC 35/2020 que reafirma la necesidad de valorar la intención en el enjuiciamiento penal del enaltecimiento al ponderar si la conducta constituye ejercicio de la libertad de expresión, concluyendo con una reflexión prospectiva acerca de las consecuencias prácticas de la jurisprudencia constitucional analizada sobre la aplicación del delito de enaltecimiento por los tribunales penales.